Cada vez es más difícil estar a la altura de la crisis constitucional de Venezuela y de la situación actual de cada una de las potencias. El miércoles, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo emitió las Sentencias No. 155 y 156, que así lo establecen:
Los miembros de la Asamblea Nacional cometieron traición (sí, traición) al apoyar una moción para pedir la aplicación de la Carta Democrática Interamericana;
Los representantes que firmaron este acuerdo no están protegidos por la inmunidad parlamentaria. La inmunidad, dictaminó el Tribunal, se aplica sólo a los actos realizados como parte de sus deberes constitucionales. Dado que -según el Tribunal Supremo- esta resolución es traicionera, votar a favor de ella no es un acto protegido. De hecho, deberían ser juzgados por ello.
La Corte delega poderes ilimitados en el Presidente, en el contexto de un estado de emergencia. Esta concesión ilimitada de poder permite al Presidente reformar cualquier ley que considere necesaria para mantener el orden constitucional;
El Poder Judicial estará ahora facultado para aprobar acuerdos de empresa mixta (un tipo de Joint Venture que se utiliza con frecuencia en los desarrollos petroleros de la Faja del Orinoco), despojando al Poder Legislativo de su poder otorgado constitucionalmente (bajo el art. 187);
El Poder Legislativo ha cesado en el ejercicio de sus funciones por desacato y mientras permanezcan en desacato, el Poder Judicial asumirá los deberes que la Constitución le confiere al Poder Legislativo. El Poder Judicial puede dictar leyes y aprobar tratados y acuerdos, poderes hasta ahora reservados a la Asamblea Nacional; y
El Presidente podrá modificar la Ley Orgánica de Hidrocarburos en virtud de las facultades que le confiere el Estado de Emergencia.
Esto es mucho que procesar. Constitucionalmente hablando, Venezuela se ha convertido en un arroz con mango constitucional. Las decisiones de ayer reescriben efectivamente franjas enteras del orden constitucional, lo que hace que sea incierto dónde comienza y dónde termina cada rama.
Es útil tratar de imaginar cómo se ve esto para una parte interesada externa. Digamos que represento a una compañía petrolera extranjera interesada en invertir en Venezuela a través de una compañía mixta. Antes, todo contrato de empresa mixta debía ser aprobado por la Asamblea Nacional y luego firmado por el Presidente (art. 33 de la Ley Orgánica de Hidrocarburos).
Anoche, todo eso cambió. El Tribunal ahora dice que el Presidente puede modificar la Ley de Hidrocarburos y el propio Tribunal puede aprobar el contrato. Pero puedo ver que eso no es lo que dice la constitución, y no lo que dice la ley. Entonces, ¿está segura mi inversión? ¿Puedo estar seguro de que un futuro gobierno lo respetará?
Sólo tengo tres problemas menores para establecer la aplicabilidad de cualquier contrato que alcance. Veámoslos uno por uno:
El Poder Ejecutivo no existe.
El 9 de enero de 2017, la Asamblea Nacional declaró que el Presidente había abandonado su cargo, lo que significa que, desde el punto de vista constitucional, ya no es el Presidente. Según la Asamblea Nacional, ya no cumplía con sus deberes como Presidente y debía someterse a un juicio para establecer su «responsabilidad política».
Hacemos hincapié en la palabra «política» porque esta acción no debe confundirse con un juicio político al estilo brasileño, que fue un proceso penal. Como la Constitución de 1999, a diferencia de su predecesora de 1961, no contiene ninguna disposición para el juicio político, el presidente no pudo ser declarado culpable. Podría decirse, según la Asamblea, que ha «abandonado» su puesto. Esto dejaría la Presidencia vacante.
Por lo tanto, dado que una rama legítima y electa del gobierno, actuando dentro de sus límites legales, declaró vacante la presidencia, constitucionalmente hablando, Venezuela debería haber celebrado elecciones 30 días después de este anuncio.
Piense cómo se ve esto desde el punto de vista de un inversor extranjero. Cualquier acuerdo firmado por Maduro después del 9 de enero puede ser inaplicable contra un nuevo gobierno. Aunque esto no parece ser un problema en este momento, existe la posibilidad real de que este argumento se presente finalmente ante un tribunal.
Cualquier acuerdo firmado por Maduro desde el 9 de enero conlleva un riesgo legal significativo, y a medida que el gobierno se vuelve más y más creativo para atribuirse más y más poderes a sí mismo, el riesgo sólo crece.
El Poder Legislativo no existe
El año pasado, el Tribunal Supremo declaró que la Asamblea Nacional está en desacato. Declaró que la Asamblea, de hecho, ha estado en desacato desde el día en que asumió el cargo porque incorporó a los representantes de Amazonas (que según la Corte, fueron elegidos mediante fraude), dejándolos sin poder legislar. Aunque estos tres representantes decidieron voluntariamente renunciar para evitar continuos conflictos con la Corte, la Corte ha sostenido que el desacato se mantiene hasta que no sean formalmente incorporados por un acuerdo oficial aprobado por la Asamblea Nacional, lo que hasta la fecha no se ha hecho.
El problema con el argumento del desacato es que, según la Corte Suprema, toda decisión tomada por la Asamblea Nacional es inaplicable hasta que se resuelva la medida de desacato.
Cualquier intento de realizar un análisis jurídico serio es absolutamente inútil en este caso.
Por supuesto, todos en Venezuela entienden que el argumento del desacato es una táctica política que se disfraza de argumento legal: no existe un argumento constitucional plausible que apoye legítimamente la interpretación del Tribunal. Esto plantea el dilema de si una decisión inconstitucional es ejecutable.
Fue la determinación del Tribunal de exagerar la carta del desprecio lo que creó nuestro actual arroz con mango constitucional.
Para los propósitos de nuestra hipotética compañía petrolera extranjera, no está claro a quién debemos recurrir para obtener la aprobación de nuestro contrato de compañía mixta. Esta dicotomía plantea la cuestión de la aplicabilidad en caso de que un nuevo gobierno tome el poder. Se podría argumentar que si el Poder Legislativo aprueba el contrato de empresa mixta, entonces el acuerdo no sería ejecutable dado que el Poder Judicial ha decidido asumir este poder. Sin embargo, como se mencionó anteriormente, esa decisión también es inconstitucional, por lo que no es probable que se celebre ante ningún tribunal arbitral o tribunal extranjero.
El Poder Judicial no existe.
El 14 de julio de 2016 la Asamblea Nacional decidió, en el marco de las legítimas funciones que le otorga la Constitución, declarar nulo el nombramiento de trece Magistrados de la Corte Suprema y veintiún Magistrados Suplentes. Estos nombramientos de la Asamblea chavista en los últimos días de 2015 fueron ilegales: no cumplieron con los plazos y procedimientos correctos, y muchos de los magistrados nombrados no cumplieron con los requisitos mínimos de la constitución para ocupar un escaño en el tribunal.
Los actos del Tribunal Supremo no se basan en precedentes jurídicos o leyes, sino en un programa político.
De hecho, un órgano de representantes legítimamente elegido, actuando en virtud de las facultades que les confiere la Constitución, decidió anular el nombramiento de varios magistrados, lo que debería significar que cualquier decisión tomada por esos magistrados es nula. Por otro lado, la Sala Constitucional de la Corte Suprema ha castrado básicamente a la Asamblea Nacional, dejándola constitucionalmente impotente.
Así que nos quedamos con un juego de Constitucional «lo que vino primero, la gallina o el huevo». Los jueces de la Corte Suprema declararon que la Asamblea Nacional estaba en desacato antes de que la Asamblea Nacional declarara nulo el nombramiento de los jueces, por lo que todos sus actos fueron nulos a partir del 11 de enero de 2016. Sin embargo, la decisión de la Sala Constitucional no tenía base constitucional alguna, ni la Sala Constitucional está facultada para decidir de esa manera.
El TSJ le dio a un presidente el poder de cambiar la ley, a pesar de que la constitución no les da el poder de darle ese poder.
De hecho, estamos tan lejos de la práctica constitucional normal que el dilema no puede resolverse sobre una base puramente legal. Sobre el papel, podemos decir que existe una Asamblea Nacional legítima y una Corte Suprema ilegítima en este momento. Sin embargo, en la práctica vemos que es al revés. Mamarracho, por muy poderoso que sea el Tribunal, tiene poder y la Asamblea no lo tiene.
Hasta que el Poder Ejecutivo legítimamente autorizado -la Asamblea Nacional- designe a los nuevos jueces, cualquier decisión tomada por los jueces cuyo nombramiento fue anulado por la Asamblea Nacional carece de fundamento legítimo y es nula desde el principio.
En realidad, la Corte Suprema ha sido utilizada por el gobierno para legitimar su agenda. Por eso es complicado argumentar de manera definitiva cuál es la posición de la Corte Suprema, legalmente: sus actos no se basan en un precedente legal o en la ley, sino en una agenda política.
Cualquier intento de realizar un análisis jurídico serio es absolutamente inútil en este caso.
Para los fines de nuestra compañía petrolera extranjera, anoche un Poder Judicial que no existe en el sentido normal se acaba de adjudicar el deber de aprobar contratos en contravención explícita de lo que dice la ley. También le dio a un presidente fantasmagórico el poder de cambiar esa ley, a pesar de que la constitución no les da el poder de darle ese poder.
Según las sentencias de ayer, nuestro hipotético inversionista petrolero tendría que recurrir a ese tribunal para obtener la aprobación de un nuevo contrato. Pero seamos serios: cualquier abogado que se sienta cómodo aconsejando a un cliente que siga ese camino es una locura.
La conclusión es que, si yo representara a una gran compañía petrolera interesada en invertir en Venezuela, no creería que cualquier acuerdo que pudiera alcanzar en este contexto estaría seguro en el futuro.
A la luz de la guerra constitucional que Venezuela ha sufrido a lo largo del año pasado, nos encontramos en una especie de crepúsculo constitucional donde cada nuevo contrato es sospechoso. No hay salida de este pantano sin un acuerdo político de gran alcance entre las partes. Hoy en día, nada parece menos probable.
Dejar un comentario